关于备案和许可的区别，按通俗的理解则为：备案是有备而来，有案可查；许可则是非经许可不得为之，令行禁止。这里需要对备案做进一步直观的解释，按照《商业特许经营管理条例》（下称“特许条例”）第八条的规定“特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案。”只有首份特许经营合同的订立方可视为特许备案的充分条件，亦即启动程序。


依据《行政许可法》的规定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其行为。但关于行政备案的法律定义却一直未能明确形成，这里采用学术研究将其界定为：行政机关依法要求公民、法人或其他组织报送行政管理相关材料，并存档备查的外部行政行为。《商业特许经营备案管理办法》（下称“备案办法”）第十五条规定了公众可通过商业特许经营信息管理系统查询到的信息范围，与备案办法第六条规定的申请备案的特许人应当向备案机关提交的材料范围进行比较，除去涉及企业商业秘密和个人隐私的材料外，公众可查询到的信息范围与企业提交的材料范围基本一致。


公众有一个误解认为只要规定了行政处罚的行政备案就应该归于行政许可或者等同于行政许可的效力。这里需要指出的是行政备案规定的行政处罚仅是对未按规定进行备案的行为而作出处罚，而不是就行政相对人的具体行为即市场经济活动作出处罚。特许条例以及备案办法中关于处罚的规定针对于特许人不备案、不如实备案以及其他违反行政管理的情形。


二


商业特许经营备案不属于行政


复议，行政诉讼的受理范围


根据《行政诉讼法》的规定，只有针对具体行政行为提起的诉讼才属于人民法院的受案范围。具体行政行为是指国家行政机关、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织以及这些组织中的工作人员，在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。而行政备案并未对行政相对人的权利义务产生影响。根据《商务部行政复议实施办法》第一条开宗明义讲到只受理针对具体行政行为提起的行政复议，旨在保护公民、法人和其他组织的合法权益，而特许经营备案并不能引起特许人、被特许人之间的法律关系产生、变更或消灭的事实或效果。


三


商业特许经营备案不影响


特许经营合同的效力


根据《北京市高院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》的规定，特许人未及时向商务主管部门备案的，一般不影响特许经营合同的效力。


根据《上海市人民法院：关于审理特许经营合同纠纷案件若干问题的解答》得知，特许经营备案属于管理性的强制性法律规范，而非效力性的强制性法律规范，特许人不具备备案条件的不必然导致合同无效。


四


商业特许经营备案在现


实中遇到的问题


社会上尤其特许人企业中间出现了“备案难”“备案无用”的声音，因此造成了“备案不积极”的现象。虽然特许条例规定了对未备案情形的处罚，但鉴于处罚程序启动未有详细细则出台，以及商务部门内部备案审查部门和市场执法部门联动机制未加以明确并形成长效机制等，导致了特许人企业抱有侥幸心理，未能积极认真去申请备案，亦未能按照特许条例规范自身的特许经营活动。由此可见，“备案难”、“备案无用”声音掩盖下的是特许人企业扰乱正常特许经营市场秩序进而逃避商务部门行政监管的行为。


但从另外一方面也反映出商务部门的备案审查工作还有待进一步完善，主要体现在：


对形式审查工作中的要点还需要进一步细化，避免介入实质审查，从而对特许人业已形成并生效的商业法律文书造成干涉和困扰。比如对于特许条例第十二条规定的冷静期强制条款，如果在特许人首份订立的特许经营合同中未写明此条款，并不能否定合同合法有效的事实，亦不能要求特许人补明此条款重新签订。现实中形成的开明做法（如没有当建议）是可要求特许人签订补充协议证明被特许人放弃了冷静期条款或者冷静期已过。但如果补充协议签订时，被特许人据此要求单方解除合同，致使特许人遭受损失，那么要求提交补充协议的做法就是在破坏特许人已付出成本的特许经营活动。还有一种就是承认首份合同的既成事实，只要求特许经营合同范本中加入冷静期条款。合同的起草可谓字斟句酌、千雕万琢，对于一个企业来讲，合同的使用是全区域的甚至是全球的，若涉及合同的修改甚至像冷静期条款这种引起合同解除的重大条款变更，无异于关上了市场的大门。诚然可以建议应尽早熟悉中国法规并为之量身定制，但尴尬的是境外企业满足了中国外商投资领域法律的要求却遭遇了行业条例的阻挡。此当一说，总之诚恳建议审查工作要坚持以形式审查为原则，要考虑实际情况做到具体的形式上的审查和不影响实质的形式上的审查。


对备案材料中涉及企业商业秘密、个人隐私等文件的提交和保护要做到慎之又慎和严之又严。企业对商业秘密、个人隐私的重视程度亦如知识产权对企业的重要性是有过之而无不及。特许经营的核心是知识产权，如果说特许经营是一种商业模式，莫不如说是核心资产知识产权的商业化运营和标准化管理更为贴切。比如备案材料中要求的直营店登记信息证明文件需要提交特许人公司章程工商查档证明，其实完全可以通过全国企业信用信息公示系统进行核对，因为二者的证明效果是一样的。我国现在正大力推进行政事项网上信息公开，商业特许经营管理系统完全可以利用好全国企业信用信息公示系统。由于境内外关于公司登记以及店铺造册规定的不同，境外企业在提交直营店证明文件时在搜集大量原始官方登记的材料外还需提交复杂的股东权属及变更材料，而到头来实际上商务部门在审查时只是简单翻看权利人名字是否对应以及股权是否超过了50%等。这些加重了企业的备案成本和风险，明明通过特许人信息披露文件，公司审计报告或当地连锁协会出具说明就可以达到上述证明目的，着实不用追本溯源去搜罗包含企业商业秘密、个人隐私的原始登记文件。现在对信息数据保护的意识越来越强，由此建议备案所要求提交的材料应更多采用社会专业机构的信息，不必只盯着所谓的官方的原始的登记文件不放。所以还是得回到备案的实质，只有做到真正的形式审查，才能够符合特许备案的立法本意。