怎么认定商业特许经营是否符合条件？-上海

商标等经营资源拥有者并未收取特许经营费用是否影响特许经营行为的认定？

条例第三条规定特许人以合同形式将其拥有的经营资源许可被特许人使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。


特许经营费用是被特许人使用特许人经营资源的对价。
当事人一般在特许经营合同中明确约定特许经营费用。
现在实践来看，一些企业明确“不收加盟费”的形式，是否影响特许经营行为的认定？在以经销协议、代理协议、品牌使用协议等名目的协议下，会约定产品货款、培训费用、业绩提成等费用的支付。


笔者认为虽然协议名目上不是特许经营合同，但是若合同或协议内容上并非单纯的出售商品、提供服务，而是提供经营指导、营销策划、运营管理、技术支持和业务培训等全方位的经营服务，且经营模式与一方企业的经营模式相同或具有很高相似度，实际已经超出单纯售卖产品或提供服务的范围，即可以实质上理解为特许经营行为。


条例第十一条“从事特许经营活动，特许人和被特许人应当采用书面形式订立特许经营合同。
”，一旦企业经营性质实质上属于特许经营行为，在签订特许经营合同方面。
即应以双方意思自治为主，在合法的基础上自由约定合同条款。
此时，特许人放弃收取特许经营费用的行为属于合同意思自治的范围，并不会影响经营行为性质及特许经营合同性质的认定。
特许人作为合格的市场主体，放弃了特许经营费用的收入，约定了其他名目的费用收入，属于其管理层在经营层面作出的作为理性经济人的决策，包含着其自身特定的目的，无需进行干涉。


笔者倾向于后者对该问题的分析结论，《合同法》第52条规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同为无效合同，嘬高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第十四条规定，合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。


如何确定效力性强制规定与管理性强制规定，嘬高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（“指导意见”）中“五、正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力”：

“15、正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。
人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。
违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。


16、人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。
如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即觉对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。
如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。
”

指导意见并未进行明确区分。
笔者认为，一般情况下，不具备“一年两直营”的企业，除去此条件外，是依法成立的企业，属于具备独立、完全民事行为能力的合格法人主体或企业，在未损害国家利益或者社会公共利益的情况下，不宜认定合同无效，条例第七条第二款的规定应为行政法规的管理性强制性规定。


（二）自然人个人作为特许人从事特许经营活动，所签合同是否有效？

条例第三条第二款规定“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。
”，只有企业才能作为特许人主体。
特许经营模式是将成熟的经营模式进行推广，个人或非企业主体很难具备能够提供全方位经营指导、运营管理、技术支持和业务培训等服务项目的资质。


在广西壮族自治区gao级人民法院关于特许人不具备企业资格签订的特许经营合同是否有效的请示案〔（2010）民三他字第19号〕中，嘬高人民法院知识产权审判庭弟一次明确了该类合同的效力。
嘬高人民法院知识产权审判庭批复认为：2007年5月1日起施行的《商业特许经营管理条例》第三条第二款关于“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动”的规定，可以认定为行政法规的效力性强制性规定；企业以外的其他单位和个人作为特许人与他人签订的特许经营合同，可以认定为无效。