从备案角度分析境外企业在境内从事特许经营的模式

笔者多次听闻或被问到，美国企业（仅以美国举例）欲在中国境内（此处的境内不包括中国港澳台地区）开展特许经营，通常会在香港设立全资子公司，然后再在道商（仅以道商举例）设立全资子公司，进而以道商公司开拓中国内地市场，通常包括先开始设立直营店和其后的加盟店推广。

从备案角度，通过几个方面包含外延来分析上述特许经营模式选择及建议。

（一）备案主体的选择，即谁需要备案以及谁作为备案主体较为合适

从时间点分析，即道商子公司是否开展了或将要开展特许经营活动。如果道商子公司仅处于直营店的运营阶段，那么所有企业都无需备案，即美国公司、香港公司、道商公司都不需要备案。道商公司的直营店运营属于直营连锁，这区别于特许经营（亦叫特许连锁或加盟连锁），很显然直营连锁并无备案的规定。

以上关于直营连锁的认定，近乎傻瓜式的问答，之所以事先回答，是在于引入一个重要细节，即从美国公司到香港公司再到道商公司，都签订了特许经营协议，即美国公司与香港公司签订了特许经营协议，然后香港公司与道商公司签订了特许经营协议，那么问题来了，如果从字面意思理解，即协议冠以特许经营的名称，则必然触发备案程序。这里可以肯定的是美国公司与香港公司签订的特许经营协议不受备案要求，因为香港地区不受特许经营条例及备案管理办法的管辖。

那么香港公司与道商公司签订的特许经营协议是否当然要触发备案程序，即应该或必须备案。这里需要设置一个前提，即不考虑道商公司是否已开展了特许经营，而是单纯就所签订的特许经营协议是否需要备案而进行讨论。一般理解认为，根据备案规定，香港公司应当备案。这种理解仅就特许经营协议的字眼而归于备案范畴，但此处的特许经营协议与备案规定中的特许经营是不一致的。首先香港公司与道商公司属于关联方，所签订的特许经营协议可以理解为集团内部成员公司间就商标许可、品牌推广、市场开发事项而签订的协议，因为关联方彼此是独立的法人，协议有其合理性和必要性。之所这份协议冠以特许经营，是因为在标准化、统一化的商业运营中，为了更好的突出品牌的服务和价值，而这些要素的确与特许经营的要素一致，所以才称之为特许经营协议，为了论述方便，将这里的特许经营称之为广义的特许经营概念。相对的备案规定的特许经营可理解为狭义的特许经营概念，即备案意义上的特许经营。备案规定的特许经营指的是特许人对外签订的合同，这里的对外指的是加盟商，作为加盟商即被特许人当然是区别于特许人，可以理解为与特许人无关联关系。试想何曾发生过集团内部百分百控股关联方因为之间签订的特许经营协议发生过举报、投诉等维权，从商务行政管理角度出发，亦没有发生过因为此类特许经营协议而进行过任何执法和处罚，甚者在于法院的判决也没有此类的纠纷，概括之，备案的触发及宗旨又是什么，如果备案规定介入此类的关联方所谓的特许经营协议，将失去备案的意义和价值，因为这属于企业自主内部的市场行为。

难道境内被特许人就不可以是境外特许人的子公司吗，再者境内子公司还是作为分特许人的情形下，回答这个问题的关键在于分拆为两个要素。首先，境内被特许人当然可以是境外特许人的子公司，需要注意的是他们之间签订的特许经营协议是广义的特许经营概念，即不需要备案的。再者，在境内子公司作为分特许人的情形下，因为涉及到境内子公司对外签订特许经营协议的情形，这里的对外签订符合备案规定的要旨，当然需要备案，且这里的备案讨论的是境内子公司备案的问题，而本段讨论的是香港公司要不要备案的问题，这是两码事，不能混淆。回到刚才谈到的道商公司的备案问题，因为注册地道商，而道商商委要求分特许人即境内特许人的直营店必须位于境内，这个要求给道商公司的备案带来了时间上的麻烦和操作上的困境。因为现实中，道商公司成立不久便要急于开展特许，或者有种小众情形，即试水内地市场，仅开拓了一家直营店，但公司部署，运营需求，需要尽早着手开展特许，首先面对备案这一通关，如何才能备案，联系到其关联方香港公司和美国公司，这就引发了接下来要讨论的如何选择备案模式的问题，注意这里的情形不包括道商公司已完全在境内满足了两点一年的条件，即径直可以去备案的完美条件。

在结束第一部分的论述时，可以将直营连锁的概念和香港公司与道商公司签订的特许经营协议不需要备案的论述结合起来做一个形象的反向总结。如果香港公司与道商公司签订的特许经营协议被归于备案的口袋，而道商公司仅在境内开设运营直营店，那么请问我们是叫他直营连锁呢还是特许连锁呢。岂不矛盾！

（二）备案模式的选择，即道商公司不满足两店一年可否备案，如何备案

回答这个问题的关键在于需要对道商公司不满足两店一年的情形进行具体比较分析，虽然上文中有提及，这里将展开叙述。

道商公司不满足两店一年，但美国公司满足。如果想实现备案，就需要变更备案主体，需要将美国作为特许人向商务部备案。结合上文提及的道商商委的规定以及上一篇文章提到的履约保证函，有且只能通过美国公司实现备案。但现实中美国公司并不想从事具体的特许经营事务，设立道商公司的目的就在于实际实地的开展中国境内的特许经营业务，显然此种方案一出，引发了美国公司的焦虑，其实很简单，完全可以通过三方协议，即美国公司、道商公司、境内加盟商签订一份三方协议，协议中约定虽然美国公司作为特许人，但道商公司作为第三方全权负责加盟店的运营管理指导等。实践中，有大量的三方协议的存在，境外特许人的情形也不在少数。

道商公司只有一家直营店，而美国公司有一家直营店，可否将这两家直营店作为两店一年的证明。答案是可以的，但同样的备案主体是美国公司。在上一篇文章论述的履约保证函意在通过关联方的直营店作为两店一年证明，而两家直营店分开的情形同样适用于履约保证函的理论，因为都属于关联方自身的直营店。再次强调，履约保证函的适用情形不止一种，但原则及适用必须坚持，即必须是关联方。当然如果另外一家直营店不是美国公司拥有，而是香港公司拥有也是同样的道理。